農民工，是指為用人單位提供勞動的農村居民。建筑業是我國吸納農民工就業的最重要行業之一。根據中國建筑業協會的統計數據，截止２０１９年底，我國全社會就業人員總數７７４７１萬人，其中，建筑業從業人數５４２７．３７萬人，占全社會就業人員總數的比重達到了７．０１％。在當前疫情防控背景下，建筑行業農民工的就業更是事關社會穩定。
２０２０年５月１日起《保障農民工工資支付條例》（以下簡稱條例）將正式施行。該條例將實踐中成熟有效的治理拖欠農民工工資問題的措施上升到行政法規的高度，并通過專章對工程建設領域的農民工工資支付做出了特別規定，比如規定了農民工工資專用賬戶、總承包單位代發工資、用工實名制、工資保證金等措施。在有效保障農民工工資支付的同時，也帶來了建設工程項目管理上的重大變化，需要建設單位、施工單位和分包單位落實各自法定義務，轉變工程管理模式，迎接挑戰。為此，筆者在此前分析了建設單位應對措施的基礎上，現從施工單位（在本文中為施工總承包單位的簡稱）風險防范的角度提出措施應對建議，供施工單位在工程項目管理中參考。
一、施工單位依據《條例》應當履行的法定義務
１、開設農民工工資專用賬戶并保存相關賬戶使用資料的義務
設立專戶的目的是確保專款專用，并保證資金安全。農民工工資專用賬戶資金除了用于支付為本項目提供勞動的農民工工資之外，依法不被查封、凍結或者劃撥。為此，條例第二十六條規定，施工總承包單位應當按照有關規定開設農民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設項目農民工工資。開設、使用農民工工資專用賬戶有關資料應當由施工總承包單位妥善保存備查。
２、確保用工實名制，非實名登記人員不得進入現場施工的義務
用工實名制是專用賬戶制、總包代發制實施的基礎。為此，條例第二十八條第一款規定，施工總承包單位或者分包單位應當依法與所招用的農民工訂立勞動合同并進行用工實名登記，具備條件的行業應當通過相應的管理服務信息平臺進行用工實名登記、管理。未與施工總承包單位或者分包單位訂立勞動合同并進行用工實名登記的人員，不得進入項目現場施工。
３、配備勞資專管員和建立用工管理臺賬的義務
鑒于施工中普遍存在勞務分包和專業分包的情況，為了明確用工監管責任，條例第二十八條第二款、第三款規定，施工總承包單位應當在工程項目部配備勞資專管員，對分包單位勞動用工實施監督管理，掌握施工現場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農民工工資支付表，分包單位應當予以配合。
施工總承包單位、分包單位應當建立用工管理臺賬，并保存至工程完工且工資全部結清后至少３年。
４、分包、轉包發生拖欠農民工工資時，施工單位先行清償義務
施工單位對工程中的勞動用工負有監管責任，而有監管就應有監管不到位的后果。為此，條例第三十條規定，施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發放等情況進行監督。分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。工程建設項目轉包，拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。
５、落實農民工工資代發制度的義務
為避免此前經常出現的總包單位和分包單位就農民工工資的支付進行扯皮的狀況，這次條例明確農民工工資的支付由總包方統一負責。為此，條例第三十一條規定，工程建設領域推行分包單位農民工工資委托施工總承包單位代發制度。分包單位應當按月考核農民工工作量并編制工資支付表，經農民工本人簽字確認后，與當月工程進度等情況一并交施工總承包單位。施工總承包單位根據分包單位編制的工資支付表，通過農民工工資專用賬戶直接將工資支付到農民工本人的銀行賬戶，并向分包單位提供代發工資憑證。
６、繳存工資保證金的義務
由總包單位按照規定的繳存比例來繳存工資保證金，是預防和解決企業發生欠薪的資金性保障。在發生欠薪時，若經責令支付而拒不支付或者是無力支付的，將由主管部門啟用工資保證金予以清償。為此，條例第三十二條規定，施工總承包單位應當按照有關規定存儲工資保證金，專項用于支付為所承包工程提供勞動的農民工被拖欠的工資。工資保證金實行差異化存儲辦法，對一定時期內未發生工資拖欠的單位實行減免措施，對發生工資拖欠的單位適當提高存儲比例。工資保證金可以用金融機構保函替代。這一差異化的繳存方式，有利于減輕企業負擔。
７、在施工現場醒目位置設立維權信息告示牌的義務
為了落實對農民工的權利告知義務，增強各責任主體落實法定義務的自覺性，條例第三十四條規定，施工總承包單位應當在施工現場醒目位置設立維權信息告示牌，明示下列事項：
（一）建設單位、施工總承包單位及所在項目部、分包單位、相關行業工程建設主管部門、勞資專管員等基本信息；
（二）當地最低工資標準、工資支付日期等基本信息；
（三）相關行業工程建設主管部門和勞動保障監察投訴舉報電話、勞動爭議調解仲裁申請渠道、法律援助申請渠道、公共法律服務熱線等信息。
８、不得因分包合同爭議停止代發工資的義務
工程建設過程中各項專用分包、勞務分包合同均可能在履約中發生爭議，但若均以此為由停止撥付工資，勢必引起農民工工資拖欠事件。為此，條例第三十五條規定，建設單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數量、質量、造價等產生爭議的，建設單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規定撥付工程款中的人工費用，施工總承包單位也不得因爭議不按照規定代發工資。
９、違法分包和被掛靠的施工單位對拖欠的農民工工資的清償義務
建筑行業實施資質管理制度，建筑業企業應當按照其擁有的資產、主要人員、已完成的工程業績和技術裝備等條件申請建筑業企業資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。如果施工單位將工程違法分包給不具有相應資質的企業，或者允許不具備資質的單位和個人借用本單位的資質承攬工程，則不僅影響工程質量和安全，還容易產生各種糾紛導致農民工工資拖欠。此種情況下，施工單位因存在重大過錯而應負有對農民工工資的清償義務。
為此，條例第三十六條規定，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。
二、施工單位違反保障農民工工資支付義務的法律后果
１、列入“失信黑名單”
所謂“失信黑名單”，是指拖欠農民工工資失信聯合懲戒對象名單。條例第四十八條規定，用人單位拖欠農民工工資，情節嚴重或者造成嚴重不良社會影響的，有關部門應當將該用人單位及其法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員列入拖欠農民工工資失信聯合懲戒對象名單，在政府資金支持、政府采購、招投標、融資貸款、市場準入、稅收優惠、評優評先、交通出行等方面依法依規予以限制。
拖欠農民工工資需要列入失信聯合懲戒名單的具體情形，由國務院人力資源社會保障行政部門規定。
２、受到行政處罰
１）未使用工資專戶、未提供工資保證和未用工實名制的處罰
條例第五十五條規定，有下列情形之一的，由人力資源社會保障行政部門、相關行業工程建設主管部門按照職責責令限期改正；逾期不改正的，責令項目停工，并處５萬元以上１０萬元以下的罰款；情節嚴重的，給予施工單位限制承接新工程、降低資質等級、吊銷資質證書等處罰：
（一）施工總承包單位未按規定開設或者使用農民工工資專用賬戶；
（二）施工總承包單位未按規定存儲工資保證金或者未提供金融機構保函；
（三）施工總承包單位、分包單位未實行勞動用工實名制管理。
２）未實行施工現場維權信息公示制度的處罰
條例第五十六條規定，施工總承包單位未對分包單位勞動用工實施監督管理以及未實行施工現場維權信息公示制度的，由人力資源社會保障行政部門、相關行業工程建設主管部門按照職責責令限期改正；逾期不改正的，處５萬元以上１０萬元以下的罰款。
３）拒絕或不能提供施工合同、工資專戶資料的處罰
如果施工單位拒不提供或者無法提供工程施工合同、農民工工資專用賬戶有關資料的，按照條例第五十七條的規定，由人力資源社會保障行政部門、相關行業工程建設主管部門按照職責責令限期改正；逾期不改正的，責令項目停工，并處５萬元以上１０萬元以下的罰款。
３、承擔民事責任
施工單位承擔的民事責任主要有因分包、轉包發生拖欠農民工工資時的施工單位先行清償義務，以及因違法分包和被掛靠時施工單位對拖欠的農民工工資的清償義務等。對此，在第一部分施工單位的法定義務一節已做介紹，此處不贅。
這里需要指出的是，這次條例明確了發生勞動爭議時的舉證倒置責任。在施工單位本身就是用人單位的情況下，根據條例第五十條的規定，農民工與用人單位就拖欠工資存在爭議，用人單位應當提供依法由其保存的勞動合同、職工名冊、工資支付臺賬和清單等材料；不提供的，依法承擔不利后果。
４、追究刑事責任
根據我國刑法第二百七十六條的規定，以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
按照《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬，數額在五千元到兩萬元以上的，或者是拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬，數額累計在三萬元至十萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的，就構成犯罪，應當依法追究刑事責任。
為做好執法、司法銜接，條例第四十一條規定，人力資源社會保障行政部門在查處拖欠農民工工資案件時，發生用人單位拒不配合調查、清償責任主體及相關當事人無法聯系等情形的，可以請求公安機關和其他有關部門協助處理。人力資源社會保障行政部門發現拖欠農民工工資的違法行為涉嫌構成拒不支付勞動報酬罪的，應當按照有關規定及時移送公安機關審查并作出決定。這里的有關規定，系指２０１４年１２月２３日最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部四部門聯合發布的《關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》。該通知完善了人力資源社會保障行政執法和刑事司法銜接制度，加大了對拒不支付勞動報酬犯罪行為的打擊力度。
三、對施工單位相應風險防范措施的建議
１、爭取壓實上下游的法定義務，做好風險轉移與壓力傳導
《條例》在用工管理和農民工工資支付上，打通了建設工程領域的上下游，環環相扣、互相制衡，對各主體的管理、資金周轉等都將是新的考驗。就施工單位而言，其上游對接建設單位，下游對接分包單位，處在承上啟下的位置。條例基于保障農民工工資支付而規定的建設單位、施工單位的義務，從施工單位的角度來說，也是權利。因此，施工單位要依條例為據，要求建設單位、分包單位分別落實各自義務，從而化解己方責任，緩解自身壓力。這應當是施工單位在條例施行后進行風險防控的一項基本原則，要把這一原則落實到工程建設和施工管理的具體操作步驟和細節中。
２、落實人工費用的分賬管理制度，與建設單位約定人工費支付方式
施工單位在簽署《建設工程施工合同》時要明確約定人工費金額、支付方式、結算方式等。同時，可要求簽署《建設項目工程款支付與分賬管理協議》（以下簡稱《分賬協議》）并作為合同附件，并相應約定建設單位發生遲延支付人工費用時的違約責任條款。
３、要求建設單位落實工程款支付擔保方式
可由建設單位選擇采用支付保證金或委托金融機構出具保函的方式提供工程款支付擔保。采取保函方式的，可按照工程合同總價款的一定比例由金融機構出具專項工資性工程款支付保函。該保函在工程竣工結算和竣工驗收備案后經施工單位出具書面同意解除意見后予以解除。
４、開設工資專戶并建立用工管理臺賬
施工單位應當在工程建設項目開工之日起三十日內開設農民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設項目農民工工資，并報工程建設項目所在地工程建設項目主管部門書面備案。同時，應建立用工管理臺賬，并保存至工程竣工且工資全部結清后至少三年。在專戶管理上，施工單位應與分包單位和工資托管銀行簽署專戶托管協議，增強可操作性。
５、現場設立醒目維權信息告示牌，落實用工實名制
施工單位要在施工現場醒目位置設立維權信息告示牌，注意核查分包單位是否有未訂立勞動合同、未用工實名登記的人員進入項目現場施工的情形，發現后應及時要求整改并索賠。
６、要求分包單位對農民工實名制管理報備，準確進行工資代發
施工單位應要求分包單位提供農民工名單，把所有農民工的信息錄入計算機系統，由施工單位準確進行農民工工資代發。施工單位要注意向分包單位提供代發工資憑證。同時，施工單位注意及時將農民工名單向建設單位報備。
７、加強農民工工資支付監管，核查工資專用賬戶的工資發放情況
施工單位應要求分包單位負責按月考核農民工工作量并編制工資支付表，經農民工本人簽字確認后，與當月工程進度等情況一并提交。施工單位應當根據分包單位編制的工資支付表，通過農民工工資專用賬戶直接將工資劃入農民工的社會保障卡或者其本人工資支付銀行卡。同時，要加強定期核查，防止分包單位弄虛做假和挪用資金。
８、注意政策變化及時存儲工資保證金，或用金融機構保函替代
目前，正值新冠肺炎疫情防控期間。為了支持企業發展，穩定就業，２０２０年３月１８日國務院辦公廳下發了《關于應對新冠肺炎疫情影響強化穩就業舉措的實施意見》（國辦發〔２０２０〕６號），要求２０２０年６月底前，允許工程建設項目暫緩繳存農民工工資保證金，支付記錄良好的企業可免繳。２０２０年４月９日住建部發布《關于落實新冠肺炎疫情防控期間暫緩繳存農民工工資保證金政策等有關事項的通知》，要求各地有關部門盡快制定本地區具體落實辦法，確保政策不折不扣落實落地，政策實施期內新繳存的農民工工資保證金要盡快返還。同時，實施農民工工資保證金差異化存儲辦法，對一定時期內未發生拖欠工資的施工企業，依法依規實行減免措施。對此，各施工單位可以結合自身和當地具體政策，提供工資支付良好的記錄證明，提出保證金減免、返還申請，以切實減輕資金壓力。
９、合規經營、及時預警
轉包、掛靠等違法經營一直是建筑行業的痼疾。為了防范由此帶來的包括農民工工資清償義務等突破合同相對性的民事責任和行政責任，施工單位要以條例實施為契機，開展風控排查，合規運營。同時要對上游建設單位的履約情況充分關注，發現資金未按約定撥付等情況的，應及時協商補救，未果時可報告人力資源社會保障行政部門和相關行業工程建設主管部門，并納入欠薪預警系統。對于下游分包單位，則要加強監督管理。通過發揮勞資專管員作用，掌握施工現場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農民工工資支付表，防止成本不當增加。
（作者：楊明，煒衡律師事務所）
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